朱桐辉 | 宪法救济与诉讼救济：侦查辩护实效化的保障
摘要：现有的内部救济、国家赔偿、追究个人责任、非法证据排除等侦查辩护救济方式，因公检法间关系紧密而效果不佳。实践中的、效果较好的、辩护律师的新探索——通过行政诉讼的救济，已被司法解释否定。
侦查辩护救济体系的完善与功效发挥，不仅需要强化非法证据排除、增加程序性国家赔偿、建立对侦查的司法审查，还需以公民权利的宪法性为起点，进行合宪审查与宪法救济。这是侦查辩护的“新增长点”与核心，能有效“激活”宪法，强化其救济功效。
关键词：侦查辩护 非法证据排除 程序性赔偿 司法审查 宪法救济
杂志：发表于陈兴良老师主编《刑事法评论》2010年第1期，原题为：“侦查辩护的诉讼救济与宪法救济”。
简介：南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，南开大学人权研究中心（国家人权教育培训基地）兼职研究员。
一、 意义与界定
“无救济则无权利”是来自英国的古老法谚，其产生与其令状制有很大关系。在令状制下，如果权利受损者无法获得加盖国王敕印的令状，其案件将被司法拒绝受理。而这一法谚蕴含的道理，也适用于诸多司法与法律体系。[1]因为，法律规范的构成要素包括“行为模式”与“法律后果”，缺乏“法律后果”就不是一个完整并具执行力的法律规范。而法律后果包括制裁违法、激励守法及救济受损等。同时，仅在实体法上规定侵权责任也不够，如果救济方式与程序不完善，也无法实现违法制裁与权利救济。因此，权利救济体系与程序问题值得研究。
我国刑事诉讼法赋予侦查阶段的嫌疑人以获得律师帮助，会见律师，由律师代为申诉控告，代为申请取保候审与代为申请变更强制措施等权利。但不可否认，嫌疑人欲行使和救济上述侦查辩护权时非常困难，那些侵权者受到的制裁也较为乏力。因此，我国的侦查辩护的救济体系还需完善。
在侦查阶段，需要权利救济的除了有嫌疑人外，还有他们的辩护律师本身。辩护律师参与侦查后，也可能遭遇人身权与财产权损害。还有不少律师被公检法人员以触犯刑法306条律师伪证罪为名拘留、逮捕。[2]因此，其完善还关乎刑事辩护事业的发展。
需说明的是，在本文中，侦查辩护权指的是，嫌疑人在侦查阶段为防止自身权益受到侦查机关与司法机关的不法侵害而享有的辩解性与保护性权利。[3]它既包括我国《刑事诉讼法》已规定的侦查阶段的嫌疑人享有的获得律师帮助权，会见律师权，律师代为申诉控告权，律师代为申请取保候审权、律师代为申请变更强制措施权，也包括不少法治国家嫌疑人在侦查阶段享有的讯问时的律师在场权、羁押决定与变更时的律师在场权、其他“关键阶段”（例如，辨认、搜查、扣押、检查、强制采样及破坏性鉴定等程序）的律师在场权、律师调查取证权以及申请司法审查与司法救济等权利。
二、现有救济体系的问题
《刑事诉讼法》第96条规定，嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。第14条规定，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。但是，一旦有了违法侵权，嫌疑人及律师可以向谁申诉控告，又由谁来裁判呢？
同样，《宪法》第41条规定，公民对国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议、申诉、控告、检举以及获得赔偿的权利。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。那么，公民可向谁申诉、控告、检举而获得赔偿与救济呢，又由谁来制裁可能出现的“压制和打击报复”呢？
（一）内部救济及缺陷
现阶段，侦查辩护的主要救济方式其实是内部救济。嫌疑人及律师可通过向侦查机关及侦查机关、检察机关的上级部门申诉、投诉获得救济。对这种内部救济，公安、检察、法院等的司法解释只做了简单规定。1996年公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》第20条规定，律师会见或申请取保候审没有被批准的，可以再次向公安机关提出申请。公安机关应当在接到申请后7日内作出批准或不批准的决定。2004年最高检印发的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中也有部分“律师投诉处理”的简单规定，律师可向本级及上级人民检察院投诉，也有部分接受投诉部门职责的规定。而2008年5月，最高人民法院和司法部联合发布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责、确保死刑案件办案质量的若干规定》对辩护权救济更是只字未提。[4]
对侦查监督，虽然法律规定了立案监督、批捕监督及审查起诉监督等方式，但实际上唯一能对侦查形成实质约束的是批捕。但由于侦查机关与检察机关关系紧密，效果并不显著。实践中，不少检察院为照顾侦查机关对不批捕率的控制，也严格限制不批捕决定的做出，进一步弱化了批捕监督。更重要的是，由于检察监督并不是以宪法权利保障为出发点的，公民既无法于事前向检察机关申请司法令状，获得审查的机会，也无法于事后向中立机关提出“侵权之诉”，导致这种检察机关主导下的内部救济方式收效甚微。[5]虽然现在的改革将自侦案件批捕权上提了一级，但因为批捕主体的中立性依然不足，对其效果也不能寄望过高。
实践中，更是发生了不少辩护律师维护了嫌疑人、被告人权益，自己却遭遇权利侵犯的事件，甚至还有不少律师为被告人洗脱了罪责，自己却被公安检察人员拘留、逮捕，甚至被送上被告席。1996年《刑事诉讼法》引进控辩式庭审后，检察机关与辩护律师间的职业利益对立更加严重，导致此类所谓的刑辩律师“涉案”事件在很长一段时间内频频发生，引起了全国律协与全国人大的关注。虽然最近一段时间有所缓解，但因为职业对立还存在，刑法306条还未得到修改，律师在介入侦查时并不安全。因此，如果法定的救济机关、监督机关就是追诉机关，难免导致嫌疑人及律师的权利救济均困难。
（二）国家赔偿及效果
国家赔偿是由国家对公检法职务侵权承担赔偿责任的救济方式。它由传统理论支持并得到立法认可。既然公检法人员是代表国家进行侦查、起诉和审判的，那么他们履行公职时侵犯了嫌疑人、被告人及律师的权益，国家自然有义务赔偿。
理论上，国家赔偿是非常有效的侦查辩护救济方式，能让嫌疑人得到一定的赔偿与补偿。但问题是，国家赔偿需要申请人有一定的证据证明自己受到损害及这一损害是违法公职行为造成的。这就给嫌疑人、被告人及律师造成了很大困难，尤其对被剥夺或限制自由的嫌疑人而言。在侦查阶段，嫌疑人及律师受侦查封闭性、取证能力与取证时限的限制，不可能在短期内搜集到充分的证据。而且，国家赔偿是事隔较远的救济，只有法定文书证实确实发生了错拘、错捕与错判，嫌疑人、被告人及律师才有可能以这些文书启动赔偿程序。因此，其事后性与迟缓性明显。[6]
国家赔偿实质是由国家财政承担了赔偿费用，即使可对具体办案人员追偿，但实践中他们实际承担的费用与责罚并不高。公检法人员即使考虑到可能会出现错拘、错捕或超期羁押，即使估计到刑讯逼供可能造成嫌疑人伤害而“事发”，但权衡破案所得与国家赔偿的代价后，还是可能甘愿付出国家赔偿而采侵权手段破案。[7]这就涉及到下一层次问题，我们的国家赔偿数额太少，而且只赔偿直接损失。其实，即使将来增加间接损失的赔付，但比起侦查人员破案后的能完成考核、立功、嘉奖等各种收益，可能还是算少。这导致其抑制性较差。
更重要的是，我国的国家赔偿救济对诸多侵犯侦查辩护的行为还不能适用。据《国家赔偿法》，其赔偿范围有限。第15、16条规定的范围是：错误拘留；错误逮捕；被审督程序改为无罪且刑罚已执行完毕的错误判决；刑讯逼供或暴力行为造成伤害或死亡的；违法使用武器与警械造成伤害或死亡的；违法查封、扣押、冻结、追缴；被审监程序改判无罪且原判罚金、没收财产已执行的。同时，第17条了不负赔偿责任的消极范围：因公民故意作虚伪供述或伪造其他有罪证据被羁押或被判处刑罚的；依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人被羁押的，依刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的；与行使职权无关的个人行为；因公民自伤、自残等行为致使损害发生的。如此，公检法人员侵犯嫌疑人的获得辩护权、会见权及辩护律师执业权利的行为，并未列入国家赔偿范围。这也造成公检法人员忽视嫌疑人及律师权利以及对违法侦查的纵容。因此。我国还未建立起针对违法侦查的程序性国家赔偿体系。
（三）个人责任及效果
我国国家赔偿法也基本遵循了侵权责任确定上的个人责任原则。在相应机关进行国家赔偿后，可继续追究具体侵权的公职人员，甚至向其提出追偿，最终将责任落实到个人。侦查机关内部也可进行纪律惩戒。这也很重要，如果嫌疑人遭受了侦查人员的刑讯逼供，但事后由国家赔偿即结案，如何体现法律对违法者的惩罚？因此，让违法侦查人员受到内部惩戒也是必要的。而且这种方式还有便捷、迅速的特点。一旦发现违法侵权，即可依据内部管理规范施以警告、处分、开除等制裁。
但这种方式同样有弊端。在中国侦查实践中有“命案必破”、“限期破案”、“重特大案件侦破奖励”、“专案专办”等各种面目的，或正向或反向、或明显或隐蔽的激励与压力机制。这些给侦查人员形成了巨大刺激，以至于某些侦查人员为破案即使侵犯嫌疑人及律师权利也在所不惜。这样，就在长期的司法实践中形成了一些“怪现象”：其一，破案后，因刑讯逼供而“事发”的可能性很小，只要“打的有技巧”。其二，即使“事发”往往也不是嫌疑人和律师申诉的结果，而是“真凶”或“被害人”显现导致。但往往也因为时隔数年，当年的侵权者可能或已高升或已死亡，或者不知所踪，而无法追究责任。其三，“事发”后被追究的可能性也较小，侦查机关领导被追究的可能性更小，往往是办案人员集体承担责任，最终谁都不承担责任；即便不能通过“集体责任”化解责任，那也能找到“替罪羊”承担大部分责任。其四，刑讯逼供获得的证据被排除的可能性也较小。因此，只要能对嫌疑人、被告人定罪判刑，即使个人受到一定惩处，也有不少司法人员甘冒可能被追究个人责任的“风险”而通过侵权手段去破案。
因此，追究个人责任的方式存在相当严重的问题：其一，只针对非常严重的侦查侵权。实践中，严重到可能构成“刑讯逼供罪”的程度，才会启动个人责任追究程序。其二，程序迟缓。刑讯逼供的责任追究即使进入刑事诉讼，在无罪推定原则、复杂的刑事程序及相对较高的证明标准的限制下，最终成功、有效的也较少见。其三，必定性较差。即使侦查人员最终因刑讯逼供而被定罪，也多被处以缓刑。
“举重以明轻”，即使对刑讯逼供、变相刑讯这样的严重侵权，通过国家赔偿与追究个人责任方式惩戒都如此困难、如此乏力，更莫谈对会见权、在场权及阅卷权通过这些方式进行及时、充分的救济。
（四）非法证据排除的效果
1998年两高发布司法解释，确立了非法言辞证据排除规则。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。但其救济效果并不理想。辩护律师与嫌疑人、被告人提出的非法证据排除动议往往被检察院甚至法院置之不理、敷衍了事或责令辩方承担证明责任而“化解”掉。而检察院或法院依职权主动排除证据的情形也较为少见。因此，现阶段，我国的嫌疑人及律师还不能将救济希望寄托于这两个规则。其原因在于，它们缺乏法治化侦查程序及其必要的证明规则的支持。
首先，我国的封闭式讯问使得对非法证据的取证非常困难。我国侦查讯问以封闭方式进行；没有律师在场，即使业已展开的同步录音录像资料也不对律师开放；也不受中立司法机关的审查。[8]现阶段，主要依靠笔录记载和保全审讯过程。但众所周知，笔录制作有相当大的选择性，侦查人员不仅不会将刑讯逼供记录在案，而且对威胁、引诱、欺骗等行为也会采用省略、转述等方法予以处理。嫌疑人签名时，明知有非法取证行为，但往往迫于压力或缺乏辨别力而签字认可。至于嫌疑人亲笔书写的供述，一方面嫌疑人一般不敢写上非法取证，另一方面即使写了，经侦查人员选择后，也不会进入案卷。总之，以上这种种导致“在警察局发生的事实究竟如何，只有犯罪嫌疑人与警察知道”。[9]这种证据收集与保全程序严重抑制了嫌疑人及律师对非法证据的发现能力，也阻碍了法院对非法证据的调查。
其次，《检察院规则》中的非法证据排除规则属自我纠正，缺乏推动力。《检察院规则》第265条第1款规定，检察机关“发现”非法证据后，有职责予以排除。但问题是，让检察院去排除非法证据，与“自然正义”相悖。而且，检察机关与侦查机关在打击犯罪上具有一致性，更缺少排除非法言辞证据的内在动力。仅从该条第2款允许侦查机关采用嗣后合法行为转化前一阶段非法行为的规定就可看出端倪。第2款规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”而实践中，检察机关也很少对侦查机关的非法取证行为纠正或立案审查。另外，在自侦案件中，让检察机关起诉部门排除其自侦部门的非法证据，其可能性与效果更是可想而知。
最后，《法院解释》中的非法证据排除缺乏相关的证明责任和证明标准规则的支持。《法院解释》第61条规定，法院对非法供证“查证属实”后，不能将其用做定案根据。但问题是，对其未规定明确的证明责任与证明标准，导致排除率很低。以刑讯逼供得来的非法口供为例，在庭审中，如果被告人提出口供乃刑讯逼供所得，检察官通常以“谁主张谁举证”为依据，要求其提供证据。而法官们面对这一法无规定的棘手问题态度不一：有的支持检察官，有的宣称其不属审理范围。而大多数情况下，会因嫌疑人、被告人举不出有力证据而无法实现排除意愿。[10]
另外，就诉讼行为无效的救济方式而言，虽然我国1996年《刑事诉讼法》增加的第191条规定了一审程序违法就发回重审的规定，但该条并不是针对侦查违法而是针对一审程序违法的规定。因此，我国还未建立起裁判机关审查侦查行为效力的机制。我国还没有因侦查违法而撤销案件、撤销起诉、撤销定罪判决的规定。这也影响着我国侦查辩护救济的效果。
（五）行政诉讼的探索
有不少律师曾独辟溪径，通过行政诉讼有效实现了侦查辩护救济。他们在会见权被剥夺，无法自看守所、侦查机关及检察机关获得救济情况下，向与案件结局无利害关系的法院提出了救济之诉，一度取得良好效果。1999年2月25日，廖建华律师在两次会见嫌疑人未果后，以行政诉讼方式将湖南省娄底市公安局告上了市中院的行政庭，要求后者确认前者违法，并赔偿损失。该律师的思路非常符合侵权与救济一般原理：由中立法院来审查律师权益受侵犯问题，可克服检察机关审查的弊端，实现权利救济的客观有效性。事实也证明了这一点，该年5月13日，娄底中院作出判决，确认被告不允许会见行为违法，并判令被告赔偿交通费用及其它损失。更值得注意的是，尽管娄底市公安局上诉后，给二审法院出示了公安部“是否允许律师会见是公安机关的权力，不属于行政诉讼受案范围”的批复意见，但湖南省高级人民法院依然驳回上诉，维持原判。其实，在此前的1998年，陈苏仪就采此救济途径，向湖南涟源法院起诉该市公安局剥夺会见权的行为，并获得胜诉。
为何这些律师能获得有效救济？该案反映出的司法对侦查的裁判性审查的优势以及裁判者中立的重要性不可忽视。但遗憾的是，1999年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，明确将公安机关、国家安全机关的“刑事侦查行为”排除于行政诉讼受案范围外。这一救济途径被堵死。[11]
三、法治国家的有效救济方式
法治国家因为侦查侵权的易发性和严重性，尤其重视对侦查辩护的救济。英美主要采用非法证据排除救济。对此，不仅意大利、日本予以借鉴，即使最典型的大陆法国家——德国也引入该规则完善其救济体系。当然，在法国、德国等国，宣告诉讼行为无效依然发挥着显著救济功效。
（一）宣告无效
法国采用独特的宣告诉讼行为无效方式救济嫌疑人，也产生了很大影响。例如，《澳门刑事诉讼法》对诉讼无效的采用就达到了空前程度，第2卷“诉讼行为”之第5篇“无效”中，规定了2大类10种无效，并详细规定了它的原则、启动程序及后果。[12]
这种救济方式与大陆法的成文法体例及一贯重视逻辑推理，侧重法律规范抽象有很大关系。对法律行为构成及相应评价的理解是分析大陆法各部门成文法的关键点与关联点之一。例如，在其民事法中，有关于民事行为成立、生效、变更、撤销及无效的一系列评价标准：满足必备条件，民事行为才能成立；符合法律规范与法律价值要求，民事行为才能生效；符合法定条件，民事行为才能被变更、撤销；同样，满足法定条件，民事行为才可能被认定为无效，例如，合同无效、婚姻无效、遗嘱无效等。这种无效评价很常见，也能有效保护相关主体的民事权益。
这种方法也在其刑事诉讼法规范中得到了一贯适用。立法者对侦查与诉讼行为也设定了主体、对象、行为特点、合法性的评价条件。只有符合法定条件的行为才是有效的，违反法定要求会被判定无效，以解决法律适用上的犯罪打击与人权保护的“两难”。例如，刑讯逼供行为一旦被发现，就要认定讯问行为无效，相应的，讯问获得的证据也不具有证据资格。另外，侵犯嫌疑人获得律师辩护权、会见权、在场权的侦查行为，也可被认定为无效，并不惜采取撤销起诉、宣告无效等方式救济嫌疑人及律师权益。
法国上诉法院审查起诉庭可宣布某种程序行为无效。因此，在预审阶段，不仅是嫌疑人及律师、民事当事人，而且预审法官与检察官也可提出宣告无效申请。而且，宣告无效可针对所有侵害嫌疑人利益的侦查行为，无论该无效制裁是否规定于刑事诉讼法典。审查起诉庭还可宣布其产生的证据也无效，而无效证据必须从案卷中撤出，否则援引者会被惩戒。对重罪案件则规定，预审法官必须将违法侦查行为送到该庭启动第二级预审。第二级预审是“诉讼形态”的。当然，该庭也可依职权宣布某些侦查行为及证据无效。
理论上，宣告无效比证据排除对违法侦查的制裁更彻底。因为它不仅排除了违法侦查获得的证据，而且从整体上对侦查行为作了无效评价，甚至将后续阶段的起诉与审判都认定为无效。当然，这种方式的弊端也在此——法律后果过于极端，可能导致放纵犯罪。但在大陆法实践中，因侦查违法而宣告无效的情形并不常见。这主要因为宣告无效的条件较为严格，只有非常严重的程序违法才可能导致诉讼行为无效。这导致大陆法的职业法官对其适用率并不高。
但值得注意的是，美国与英国却引进了诉讼行为无效的思路，确立了独具特色的辩护无效制度，以保障辩护权。20世纪30年代后，美国联邦最高法院开始通过系列判例扩大、强化获得律师辩护权，并建立了辩护评价机制。1970年，联邦最高法院在理查森案中，将获得律师辩护权解释为获得有效律师辩护的权利。自此至80年代中期，最高法院逐步确立了无效辩护的救济方式。在其初始阶段，“只有当律师的表现震撼法官的良心时”，无效辩护申请才可能得到上诉法官认可。直至1984年，最高法院通过斯特里克兰案确立了确认无效辩护的双重标准：其一，辩护行为存在缺陷。其行为低于“合理的”客观标准。其二，缺陷行为给被告带来不利后果。这要求被告必须证明，如果没有律师的错误，诉讼结果将不同。对此，证明到“合理可信”程度即可。
当然，不是任何情形下都进行双重检验。其一，如果证据足以显示被告人犯罪，法院无需“不利后果”检验即可驳回申请；其二，在某些情形下，“不利后果”具有可推定性，无需被告人证明，包括：（1）律师直接或间接地没有或拒绝提供帮助，例如，无故缺席审判，在醉酒、吸毒、精神病状态下出席审判，在审判阶段一言不发，站在控方立场作出被告人有罪或罪重陈述；（2）同时担任两个有利害关系被告的辩护人；（3）审判法官或政府对律师帮助不当干预。如审判法官剥夺律师的交叉询问权，阻止律师与委托人通信；警察或公诉人侵犯律师与委托人关系、偷听律师与委托人谈话等。[13]
其实，这里的第（3）种辩护不力并非律师失职造成，实际是审判或追诉者造成的。对此，被告人可直接上诉，不用做无效辩护申请。这就进一步扩展了美国诉讼行为无效对侦查辩护的救济范围与功效。
英国早在设立刑事上诉法院时，总检察长就指出，辩护律师的误算和失职将构成有效的上诉理由。其无效辩护申请理由通常包括：没有从律师处获得充分保护；律师诉讼准备不充分，没有给予适当意见，没有传唤证人出庭作证；律师能力缺陷等。1998年前，英格兰和威尔士判断无效辩护的权威判例是克林顿案。在该案中，刑事上诉法院认为，辩护律师的错误必须是“对正确的辩护规则的蔑视或者没有依据正确的辩护规则”或未给予“理智和机智的提示”从而对判决结果产生影响。1998年，英国颁布《人权法案》并批准了《欧洲人权公约》。相应地，法院对无效辩护标准进行了修正，开始更有利于被告人。例如，在艾伦案中，刑事上诉法院指出，如果律师行为导致被告人没有获得公平审判，法院有强制干预义务，而且法院以无效辩护为由取消定罪，不应限于辩护律师明显不称职。[14]
（二）非法证据排除
非法口供不具有证据资格已基本成为通行作法。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”在不少法治国家，侵犯公民不被强迫自证其罪权、获得律师辩护权、在场权及其他宪法权利而进行的讯问、搜查、扣押、辨认等行为而获得的证据，也被排除于法庭，给了嫌疑人及律师以有效救济。
英国1984年《警察与刑事证据法》第78条规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝采纳起诉方赖以起诉并向法庭出示的证据。法庭应当考虑全部情况，包括取得证据的情况。证据的采用将会对程序公正产生不利影响的，法庭不得采用。”1987年女王诉梅森案初步确定，欺骗嫌疑人及律师而获得口供是应受到指责的行为。1988年赛缪尔案明确，律师在场是最重要权利，拒绝律师介入应有合理根据。该案最终排除了被告于律师未在场时的供述。[15]在英国庭审中，法官如果发现控方所依赖口供系强迫所得，无论真实与否，都予以排除；对其他非法证据，可裁量排除。另外，嫌疑人及律师在审前和庭审中均可提出排除申请。当然，法院也可依职权排除。
美国联邦最高法院在1914年维克斯诉美国案中首次明确排除规则。法院认定，该案警察未持搜查证而搜查扣押所得证据，侵犯了被告宪法权利，不得作为证据使用，否则就是司法认可违宪法行为。在1961年马普诉俄亥俄案中，据宪法第四修正案“禁止不合理的搜查与扣押”及第十四修正案“正当程序”规定，将该规则适用到州法院系统。通过1964年埃斯皮可杜诉伊利诺州案确立了，律师不在场时的认罪供述，侵犯被告人获得律师辩护的宪法权利，不得采用。在1966年米兰达案件中确立，在讯问前，没有告之沉默权、获得律师辩护权及讯问时律师在场权而做出的供述不得采用，因为这侵犯了宪法第五和第六修正案。在1986年美国诉亨利案中进一步明确，使用政府方面的代理人暗地从被告那里得到陈述，并在审判中使用，是对第六修正案被告人获得律师辩护权的违反。[16]这些导致美国的排除规则非常发达，排除范围更为广泛：非法讯问、搜查、扣押、逮捕及不合理羁押所得证据都可能被排除；不仅违反口供自愿性证据会被排除，而且违反米兰达警告、司法令状、律师在场及期限要求而获得的口供也可能被排除；而且，不同于英国，根据供述所得的其它证据——“毒树之果”也可能被排除。
而且，即使德国也引进了排除规则以强化侦查辩护救济。在《刑事诉讼法》中规定了非法口供排除规则；在判例中确立了，未告知诉讼权利获得口供被排除规则及非法搜查与窃听获得资料被排除规则。当然，德国法院并不禁食“毒树之果”。
因此，非法证据排除规则虽然还存在不少问题，但在权利救济方面，它与国家赔偿、个人责任甚至宣告无效方式相比，还是存在相当大优势：其一，它是对违法侦查获得利益的直接剥夺，符合侵权与救济的一般原理，能有效制裁不法，实现救济。其二，相较国家赔偿方式，它更具及时性，只要检察院和法院能认定侵犯辩护权的存在，就能将证据排除，直接实现遏制和救济的双重目的。其三，相较宣告无效方式，它可避免宣告无效带来的对侦查和审判的整体损害。毕竟，它只排除侵犯获得律师辩护权、会见权、在场权而获得的证据，不损害其他合法证据对事实的证明作用。
正反对比可见，公职侵权损害救济的一般原理是：其一，需给公职侵权者以及时、有力的制裁，如此才能抑制侵权行为。其二，需剥夺公职侵权者的侵权所得，尤其是证据方面的所得，使其失去侵权动力，如此才能达到“釜底抽薪”之效。仅对其施以纪律惩戒，令其承担行政责任、国家赔偿责任与刑事责任也许并不能有效抑制侵权。其三，侵权者或与侵权者利益相关主体不得作为权利救济的裁判者。其四，需增强权利救济者的防御能力。其五，从程序上，最好能建立与侦查阶段同步的具有“诉讼形态”的司法审查，以救济嫌疑人及律师权利。
四、需要增加的救济
通过前文分析，可发现，我国侦查辩护救济体系完善有两个重要方面：其一，扩展非法证据排除规则的适用范围，明确“非法证据”的证明责任和证明标准。其二，增加程序性国家赔偿。
（一）非法证据排除规则的扩展
为实现侦查辩护的有效救济，需斩断我国侦查人员与办案结果间的巨大利益关联，需要剥夺违法侦查所得证据的证据能力，如此才能彻底打消和改变他们通过侵权破案的图谋和“习惯”：其一，逐步推进证据收集及保全方式改革，建立律师在可能判处死刑、无期徒刑的重大案件中的讯问、辨认、搜查、检查、强制采样中的在场权及笔录签字权，尝试讯问时的全程同步录音录像，以提高对非法证据的发现与证实能力。其二，用列举式立法方法明确规定禁止采用的证据收集方式。可借鉴德国与日本立法规定，明确禁止非法折磨、夜间调查、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、催眠、欺诈、威胁、许诺及其它损害记忆力和理解力的方法获取证据。其三，增加侦查人员侵犯嫌疑人获得律师辩护权、知情权、会见权、上述律师在场权及超期羁押而获得的口供，不能作为指控与定案根据的规定。其四，尝试规定相应的“程序性救济”。如果侦查机关、检察机关侵犯嫌疑人侦查辩护权，嫌疑人及律师在侦查阶段即可诉请法院或“审前法官”排除相应口供。
而最迫切、最重要的是，明确“非法证据”的证明标准和证明责任。综合法治国家对此问题的规定，[17]可发现，这一证明责任分配和证明标准确立的出发点，在于嫌疑人权利救济与国家追诉间的平衡，平衡双方的举证能力与机会，并向劣势一方倾斜。因此，实践中，在“非法证据”证明责任上出现的“谁主张、谁举证”的主张是不合理的。因为“谁主张、谁举证”的前提是双方有近似举证能力。而在双方能力悬殊巨大的情况下，证明责任分配应当“倒置”，如行政诉讼与特殊民事侵权行为诉讼一样。因此，需赋予辩方质疑证据合法的权利，但由控方承担证据合法的证明责任。[18]至于证明标准，法院若要肯定控方证据合法性，应达到“排除合理怀疑”标准；而若要肯定辩方质疑时，只需有“有合理怀疑”或“有较大可能性”即可，因为在侦查封闭与秘密的“约束条件”下，这一较低标准才与辩方对“非法证据”的发现与保全能力适应。
值得注意的是，《刑事诉讼法》第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，进行调查核实。这一证据调查核实权虽然是1979年《刑事诉讼法》强职权主义的遗留，但它却契合了当代诉讼原理，值得据此给非法证据排除的适用打开“程序空间”，让其在侦查辩护救济中发挥更大作用，以过滤“非法证据”，避免其成为定案根据。当然，即使是到庭外行使这一权力，调查非法证据，也应吸收控辩参与。
（二）程序性国家赔偿的增加
虽然现行国家赔偿存在启动困难、适用范围及赔偿数额有限等问题。但基于程序性国家赔偿在侦查辩护救济上的大有可为的潜力，可对其予以创造化改革，引其于救济体系内。
首先，扩大赔偿范围，将严重违反侦查程序的事项纳入赔偿范围。否则，会造成公检法人员更加忽视嫌疑人及律师权利，纵容了他们的侦查违法。因此，其一，需将侵犯嫌疑人的获得律师辩护权、会见权的行为及对嫌疑人的超期羁押纳入国家赔偿。其二，在增加嫌疑人及律师侦查辩护权（死刑案件讯问时律师在场权、其他“关键环节”律师在场权、强制措施决定与变更时的律师参与权、调查取证权等）的基础上，将对这些权利的侵犯纳入国家赔偿。其三，取消《国家赔偿法》第15条对刑讯逼供、暴力行为、违法使用武器与警械赔付时附加的“造成伤害或死亡的”实体条件。凡在侦查中有刑讯逼供、暴力执法行为的，无论是否造成伤害或死亡，就应承担国家赔偿责任。
其次，降低程序启动条件，以便利于嫌疑人及律师使用。在侦查阶段，嫌疑人及律师受取证能力、取证时限的限制，不可能在短期内搜集到充分的侦查违法证据。因此，需要降低赔偿程序启动条件：其一，只要嫌疑人及律师“有证据证明”有侵犯嫌疑人获得律师辩护权，会见律师权，律师在场权，强制措施决定与变更时的律师参与权的行为发生，就可以申请国家赔偿。审理机关接到申请后，应当予以立案。其二，只要嫌疑人及律师“有证据证明”有刑讯逼供、变相刑讯、暴力执法及超期羁押的发生即可申请国家赔偿，审理机关接到申请即应立案。
再次，将侦查侵权造成的间接损失也纳入赔偿范围，并严格执行国家赔偿后的个人责任追究制度。如果赔偿数额较少，或者基本由国家财政承担赔偿费用而疏于对侦查人员的追究，也会影响救济效果。
最后，提高国家赔偿裁断组织的中立性。原有的附属于各中级人民法院的国家赔偿委员会的功能发挥存在一定不足。可考虑建立专门的直属于市级以上人民代表大会的国家赔偿委员会，以提高其中立性，增加国家赔偿的公正性与权威性，强化其救济效果。
五、从诉讼救济到宪法救济
其实，对侦查辩护救济方式的比较及对未来“新增长点”的分析，触及到一个根本问题——对嫌疑人权利宪法性的再认识及宪法权利救济制度化问题。质言之，还需一个“从诉讼救济到宪法救济”的再认识与再改革。
（一）嫌疑人权利的宪法性
在美国刑事诉讼中，救济嫌疑人权利是站在维护公民宪法权利高度进行的。举凡不被强迫自证其罪权、获得律师辩护权、保释权、不受非法搜查扣押等权利均为宪法修正案所保护。因此，侦查机关的非法搜查扣押，强迫自证其罪，侵犯公民获得律师辩护权、律师在场权、保释权及其他正当程序权利的行为就是对宪法权利的侵犯，对宪法的践踏，会受到法院系统严格的事前、事中以及事后审查。而美国宪政历程中的诸多大案，就是针对侦查违法而做出的经典判例，例如，吉迪恩诉温赖特案、米兰达诉亚利桑那案、辛普森案及迪克森诉美国案。[19]这些判例，一方面，因为援引宪法而更有力地保护了身陷侦查的嫌疑人的权利，另一方面，也因为援引宪法对嫌疑人权利的直接保护而成就了美国宪政。德国《基本法》同样以维护“人的尊严”为出发，规定了一系列公民应当享有的宪法权利。在德国宪法法院的判决中，更是屡次直接适用《基本法》中的基本权利保护条款制裁侦查违法，救济嫌疑人权利。[20]
其实，我国《宪法》第2章第37条到第41条同样规定了公民宪法权利及救济方式。第37条规定了公民人身自由不受侵犯，不受非法逮捕、拘禁和搜查；第38条规定人格尊严不受侵犯；第39条规定住宅不受非法侵入和搜查，第40条规定了通信自由与通信秘密；第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举及获得赔偿权利。而第33条还特别规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
如果这些《宪法》中的良好条款被“激活”，将大大提高我国侦查辩护力度，推动侦查辩护救济走向完善化、实效化。因此，其一，需将已有的嫌疑人权利保障提高到宪法权利保护高度。究其实质，我国嫌疑人在侦查阶段已享有的获得律师帮助权、会见律师权，由律师代为申诉控告权，代为申请取保候审权及其人身权与财产权，就是他们的宪法权利。所以，需要从宪法救济高度认识制裁侦查违法与救济权利受损的重要性。其二，增加嫌疑人权利。从应然角度，需站在宪法权利保护高度，赋予嫌疑人以不被强迫自证其罪权、讯问与其他“关键阶段”的律师参与权，也需要落实《法律援助条例》的规定，将免费法律援助与指定辩护扩展至侦查阶段。其三，需要从宪法权利维护角度看待国家赔偿、个人责任追究及非法证据排除等救济方式。正因为国家赔偿救济的是公民宪法权利，所以应当严格适用。正因为让侦查人员承担纪律惩戒与刑事责任之目的在于救济宪法权利，所以应增强惩戒与追究力度。
值得一提的是，如果认识到了嫌疑人及律师权利的宪法性，非法证据排除规则遭遇的质疑与及其面临的两难也就有了解决的可能性。非法证据排除曾遭到不少社会公众乃至学者的质疑。或许其观点有一定道理，诚如卡多佐所言，不能因为警察违法而放纵犯罪。[21]但如果认识到，警察侦查违法侵害的是嫌疑人的宪法权利，那么非法证据排除可能带来的犯罪打击受削弱可能就是值得付出的代价。其实，在美国刑事司法史上，米兰达判例、非法证据排除遭遇的挑战一直未曾间断，一度时期甚至非常严重。但为何屡遭挑战而不被撼动呢？原因或许就在此。即使大多数挑战者和质疑者也认可，不能因为打击犯罪而践踏宪法。[22]
当前，我国侦查辩护救济面临同样的质疑与障碍。或许其根本出路也在于，走出“从诉讼救济到宪法救济”的关键步伐，将我国《宪法》第37条到第41条规定的基本权利，援引至程序性国家赔偿、非法证据排除及程序性裁判中，[23]使它们得到“激活”，并通过这些系列化的具体案件将那些“纸面宪法”中的权利落实为“行动宪法”中的权利。
（二）中立司法的合宪审查
侦查辩护救济的实现程度，很大程度上还取决于司法结构是否合理，上文所提到的我国一度出现的行政诉讼救济方式，因为其救济主体的中立性而功效甚佳，就例证了这一点。法治国家侦查辩护能得到充分救济，相当部分原因就在于，其合理的侦查结构、司法制度以及成熟的合宪审查机制的作用。他们除了赋予公民广泛、坚实的宪法权利以制约侦查权外，还通过司法审查这一“权力对权力”的制约，维护宪法权救济。
“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”[24]诸多法治国家正是积累、设计了诸多司法审查规则，让中立法官对逮捕、羁押、搜查、扣押与监听进行审查，保障了嫌疑人宪法权利的救济。例如，美国法官的侦查监督权特别大，搜查、扣押、逮捕、窃听等令状均由法官签发。侦查人员抓获嫌疑人后必须在法定的24或48小时内送交法官决定是否羁押。在这一羁押决定程序中，律师也可提出保释或释放申请，并参与听证。这就从源头上，建立了与侦查同步的司法保护与宪法保护。而且，嫌疑人及律师还能通过上诉和申诉程序，将对侦查合法与否审查请求一直递送到联邦最高法院，以获得救济。而最高法院会选择那些关乎宪法权利的典型案件复审，以推动宪法权救济。如前所言，从美国宪政历程看，他们非常重视对侦查权的司法与宪法控制。在英国，还有人身保护令制度，嫌疑人在羁押期间，可依据宪法性的《人身保护法》向高等法院王座法庭申请人身保护令。
大陆法系国家也建立了即时性的司法授权、司法审查与司法救济制度，将救济嫌疑人之路一直铺到自己的宪法法院或最高法院。在德国，对于扣押、监视电信通讯、搜查等侦查措施只允许由法官决定；而逮捕嫌疑人后，应不迟延的，至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地地方法院法官解交，法官认为逮捕无正当理由或逮捕理由已消灭的，会命令释放嫌疑人；嫌疑人及律师对羁押审查和复审不服的，还可向州高等法院再申请复审，甚至继续向德国宪法法院乃至欧洲人权法院提出申诉，以获得救济。在法国，则由宪法委员会审查合宪性案件，为侦查辩护救济提供路径。在意大利，嫌疑人及律师可针对预审法官的强制措施裁决，向该法官所在地的省府驻地法院申请复查；还可向决定羁押法院的上一级法院提出“普通上诉”；最后，还可就羁押裁决中的法律适用，向最高法院提出“特别上诉”，而意大利宪法法院更曾于1991年强化1988年《刑事诉讼法》第350条第7款规定，不仅将保证律师在场作为侦查机关的义务，而且几乎完全排除了缺乏律师在场讯问所得证据的证据能力，只能作弹劾证据。[25]
值得注意的是，在上述欧洲国家，如果公民认为自己的宪法权利遭受了侵犯，且已穷尽了国内救济手段，还可向欧洲人权委员会与欧洲人权法院提起申诉。而后者的裁决对不少欧洲国家的刑事侦查产生了深刻影响。法国法院的许多裁决就多次因窃听与听证程序不合法，羁押条件恶劣而被宣布无效。它也推动了比利时和荷兰的刑事诉讼改革。[26]
在我国，虽然宪法中有公民权利的全面、翔实规定。但司法审查的空缺导致侦查阶段的宪法权保护的缺少诉讼化的“法的空间”。中国还没有专门的宪法裁判机构审查违宪案件，积累宪法判例及宪法诉讼规则。这使得非法证据排除、撤销起诉、推翻有罪裁判等“程序性制裁”缺乏发展空间。这个法律缺陷是根本性的，如此，可能放任侦查权膨胀，使公民宪法权救济更加举步维艰。
为解决这一问题，可考虑借鉴法治国家合宪审查的思路。诚如学者所言，对宪法规定的公民权利在刑事诉讼领域的屡遭侵犯，可通过“宪法司法化”的方法予以解决，不必坐等到刑事诉讼法完备。[27]
因此，可考虑对现阶段封闭排外的、“两方组合”的侦查构造进行“诉讼化”改造，并将宪法救济作为侦查辩护救济的核心与主要推动力，推动其从“诉讼救济走向宪法救济”，使救济功效能有质的提高：其一，赋予法院的“审前法官”对侦查的司法审查权，并将其提高到宪法权利救济高度予以保障。其二，避免“审前法官”与审判法官来自同一法院系统，最少不能与审判法官是同一人。其三，建立“审前法官”主导的侦查审查机制，取消检察院的批捕权，对强制侦查行为与强制侦查措施实行令状主义，搜查、监听、拘留及羁押等均交“审前法官”批准，嫌疑人和律师可参加“羁押审”并发表辩护意见。其四，嫌疑人及律师可依据实体性宪法权利及程序上的宪法性的“诉讼权”，[28]就侦查辩护权和宪法权利受损，向法院提出“司法救济之诉”及“违宪审查之诉”，也有权进行后续上诉。其五，在这一过程中，始终注意保障嫌疑人及律师的程序参与和程序性辩护。
不可否认，由“审前法官”主导的司法令状、司法审查、司法救济以及后续的宪法救济的实现，受宪政体制、公检法关系、刑事政策及物质技术条件的制约，将是一个长期过程。
但在我国走向法治化的既定前提下，它们会随着上述条件的逐步成熟而逐步具备实现条件。而且，司法审查的建立也能推动这些制约条件的转变。它们间也是互动的。
同样不可否认的是，司法审查与“宪法救济”并不是侦查辩护救济的唯一途径，只要能实现救济，不一定采以英美德法日为师的“诉讼化”改革方式。但在没有找到更好办法前，还不能忽视侦查“诉讼化”所具有的、如前所示的显著功效，有必要对其进行探索与试验。
[1]卡夫卡小说《审判》第九章有一个乡下人在“法律的门前”徘徊几十年但始终被拒于法律门外的寓言，生动地说明了法律救济的重要性。而小说《审判》本身用与作者的名著《城堡》一样的怪诞离奇的叙事方法与直逼魂魄的反讽手法，警示了缺乏可接近性与可使用性的司法给人们带来的绝望与恐怖。主人公K最终还是在郊外采石头场被杀死了，“象条狗一样”。（可见卡夫卡：《审判》，译林出版社2000年版，以及据原著拍摄的同名电影。）就刑事侦查而言，只有嫌疑人的获得律师辩护权、获得司法救济权得到了充分保障，只有那些救济渠道是畅通的，才能使其各项权利实现。
[2]陈兴良：“为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权”，载《法学》2004年第1期。
[3]据1996年《刑事诉讼法》的用语选择，在侦查阶段，嫌疑人享有的只是“律师帮助权”，到了审查起诉阶段，才被称为“辩护权”。但本文认为，应强化这一权利，将其提升到“辩护权”的高度，并进行理念深化与制度保障。因此，这里使用“侦查辩护权”，并贯彻始终。其实，在德国、日本和中国台湾，嫌疑人在侦查阶段享有的就是“辩护权”。学者也将其嫌疑人的获得律师帮助权置于刑事“辩护权”之下：在侦查、起诉、审判三阶段，该权利均被称为“获得辩护权”。（可见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第89—97页；松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第132—137页；林钰雄：《刑事诉讼法—总论篇》，中国人民大学出版社2005年版，第157—174页。）美国亦然，联邦最高法院通过1959年斯班诺诉纽约州、1964年莫萨亚诉美国、1966年米兰达案、1977年布鲁尔案，将宪法第六修正案规定的“获得辩护权”，逐渐地扩展到起诉前，直至被捕后。（可见李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第59—61页。）而1990年联合国《律师作用原则》第1条更是明确规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”
[4]最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》第63集，法律出版社2008年，第60—63页。
[5]胥敬祥、杜培武、佘祥林等案件充分反映了上述问题。胥敬祥在旧货市场买了件绿毛衣，但没想到这件绿毛衣是赃物。他成为了侦查人员的怀疑对象，进而被逮捕与被起诉。尽管胥坚持自己能找到证人证明绿毛衣从旧货市场买来的，但侦查人员并未详细调查这些证人。幸运的是，胥的申诉引起了省检院检察官的注意，提起了抗诉。后胥被不起诉。但如胥敬祥那样幸运的嫌疑人可能并不多。杜培武向驻所检察官提出遭受了刑讯逼供的申诉，尽管一度得到了驻所检察官注意，并对杜培武进行了拍照存证。但后来，该检察官却对上述取证行为不知可否。佘祥林案更为典型，佘在看守所不停申诉，但一直没有结果。甚至佘母杨五香因为替儿子不断申诉，被关进了看守所。而两名证人因为说曾看见所谓“被害人”——张在玉还活着，而被拘留。在缺乏中立主体监督侦查，救济公民权利的机制下，不仅冤案会频频发生，而且普通公民的权利保障也困难。案情可见杨维汉：《迟到的正义——河南胥敬祥13年冤案纠错记》，新华网2005年7月28日电；王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版；陈光中：《法学专家剖析佘祥林案：错案折射传统思维之弊》，载《新京报》2005年4月11日。
[6]前述的屈打成招的胥敬祥的国家赔偿就很曲折。胥是再审时，被省检责令不起诉而获自由，所以，法院赔偿时较抵触。05年6月，蒙冤服刑13年的胥以错捕错判为由，向周口中院递交申请书，请求周口中院、鹿邑县法院与检察院共同赔偿。周口中院逾期未作决定。后胥向河南高院赔偿委员会申请，请求赔偿被羁押赔偿金301915.90元（按04年标准）、精神抚慰金13万、被羁押造成疾病需治疗费13万。直到4年半后的09年11月23日该委员会才决定，基于胥被羁押4732天事实，按08年全国在岗职工日平均工资（111.99元）标准，赔偿529936.68元，由三赔偿义务机关共同赔偿。决定书还称，胥提出身体疾病是羁押造成，但未能提供有效证据，治疗费不支持，精神抚慰金不属赔偿范围，也不支持。（可见朱瑞峰、李新德：《胥敬祥冤狱案申请国家赔偿遭拒》，www.rmjdw.com/article/html/185.html杜萌：《胥敬祥：多少钱能换回我的人生幸福》，www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009-12/18/content_2007408.htm?node=6848；，最后访问2009年12月18日。）这就显示了，现行国家赔偿启动难、时限长，无法对当年的侦查侵权人员形成惩戒与抑制的问题。
[7]我在华南某基层检察院参与实践时，一位检察官就坦言：取证难度越来越大，案件数也越来越多，我们有时不得不采取一点强制行为，出了问题也就那么一点点国家赔偿，我们付得起。
[8]汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第130—131页。
[9]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第101页。
[10]其实，前述的胥敬祥的国家赔偿中，河南省高院赔偿委员会决定书所称的，胥提出身体疾病是羁押造成，但未能提供有效证据，治疗费不支持，其举证责任分配也存在问题。
[11]虽然该途径被封堵了，但其强大的有效性却充分表明了科学、合理的救济体系以及引入中立审查者进行侦查辩护救济的重要性。
[12]赵秉志编：《澳门刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版，第174—177页。
[13]林劲松：《对抗制国家的无效辩护制度》，载《环球法律评论》2008年第6期；林劲松：《美国无效辩护制度及其借鉴意义》，载《华东政法大学学报》2006年第4期。
[14]林劲松：《对抗制国家的无效辩护制度》，载《环球法律评论》2008年第6期。
[15]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第223页。
[16]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第222页。
[17]在英美法中，当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但因为刑事诉讼中的“非法口供”是权力机关取证造成的，因而其可采性的证明责任就由其控方承担。在英国，被告方有权质疑控方证据的可采性，一旦被告人提出异议或法庭依职权提出其证据不可采，控方就要承担其证据可采的责任，而且，其证明标准要达到“排除合理怀疑”程度。但辩方对控方证据可采性质疑成立的证明标准，据1984年《警察与刑事证据法》第76条及第82条第3款，只需让法官形成“可能”的心证即可。在美国也一样，“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时，证明责任由控方承担”，“肯定辩护意见只要有优势证据，但要推翻它则必须超出合理怀疑的证据”。（见华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第313页。）
在大陆法中，法官享有证据调查权，使得非法证据的证明机制不甚明确。德国《刑事诉讼法》第136条列举了禁止获取供证的手段，第244条规定“法院为探究真实，应依职权就判决基础之一切事实与证据方法予以调查”，均未涉及证明责任分配。但在德国实践中，刑讯逼供并不突出。实践中，对控方提出的证据，一般先推定其合法。但辩方提出质疑并证明到了“具有较大可能性”时，法官就可推定其不合法。当然，法官也可依职权调查，其最终认定证据不合法的标准也是“具有较大可能性”。因为这一证明属于“自由证明”，而不是证明犯罪构成要件事实的“严格证明”，所以，只要达到了“具有较大可能性”，就可推定证据不合法。可见罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第236—238页。
[18]非法证据证明责任分担的具体论述，可见汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第148—149页。
[19]任东来、陈伟、白雪峰：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第231—247， 266—283，401—429页。
[20]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第376—378页。
[21]早在19世纪，边沁就强调证据是正义的基石，排除证据就等于排除正义。到20世纪，卡多佐也说证据不得任意排除，否则会因警察一时过失而让罪犯逍遥法外。可见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005 年版，第30页。
[22] 2000年的迪克森诉美国案将屡遭争议的米兰达规则带进了21世纪，原因也许就在此。该案是伦奎斯特任内的判例。伦奎斯特是在里根总统任内就升任首席大法官的。在该案前他曾多次在有关判例中批评“米兰达规则”。人们预测，通过该案，可能推翻“米兰达规则”。但最终伦奎斯特法院以7比2的绝对优势支持了迪克森的上诉，重申警察对嫌疑人审问前，必须宣读“米兰达警告”。伦奎斯特主持撰写了判决书，他还特别强调，尽管他本人并不完全认同“米兰达警告”，但“‘米兰达警告’已经深深地铭刻在警察的日常工作之中，它已成为美国文化的一部分。”
[23]程序性裁判与非法证据排除的关系，可见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第126页。
[24]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
[25]孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第342—344页。另外，在日本，嫌疑人对羁押裁判也可提出“准抗告”。日本最高法院也多次在判例中确立，违反令状的搜查、扣押及以犯罪手段搜集的证据被排除的规则。可见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第30—31页。
[26]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第376—378页。
[27]汪建成：“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”，载《中国法学》2006年第6期。
[28]左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障制度研究》，载《法学》2001年第4期。
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